Tuve ocasión de intervenir en el primer recurso que resolvió el Tribunal Supremo contra la orden ministerial que imponía el uso generalizado de las mascarillas. En el procedimiento judicial tuve acceso al expediente administrativo y comprobé algo que más tarde el Gobierno reconocería públicamente: que la medida de uso de mascarilla se adoptó por el gobierno sin respaldo en evidencia científica, ya que no constaba en el expediente ningún informe médico que avalara la mascarilla (ni tampoco de la estrategia de distanciamiento y evitación del contagio que llevó a la población a ser confinada; ni siquiera se identificaba el COVID).

Con posterioridad, en la sentencia de 20 de noviembre de 2020 que resolvió el recurso, el Tribunal Supremo trató de efectuar un juicio de proporcionalidad de la medida de las mascarillas impuesta por el gobierno español y para ello acudió a referencias externas. España, pasada la urgencia, seguía sin desarrollar criterio propio.

Recientemente los informativos nos hablan de un posible escenario de guerra y eventual reclutamiento. ¿El gobierno español volverá a adoptar medidas basadas en la urgencia sin respaldo técnico ni estudio del interés de los españoles? Una democracia no se mide por lo que permite cuando todo va bien, sino por cómo actúa cuando invoca la urgencia, el miedo o la excepción. 

A continuación, comparto  los documentos judiciales del recurso y finalmente manifestaciones que me resultaron de interés del Ministerio Fiscal:

El recurso ¿Qué pedía el recurrente?

El recurrente reivindicaba su derecho a gestionar libremente su salud y discutía la pertinencia del uso generalizado de la mascarilla sin atender a grupos de edad, factores de riesgo…  apoyándose en un informe médico que detallaba los perjuicios de su uso prolongado.

El recibimiento del pleito a prueba ¿qué es? Las fases procesales del recurso

El expediente administrativo es el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa.

En el procedimiento contencioso-administrativo la lógica probatoria es distinta al resto de órdenes jurisdiccionales y la ley permite tener por cierta la prueba contenida en el expediente administrativo si quien recurre para impugnar la medida administrativa no solicita el recibimiento del pleito a prueba.

Sin embargo ¿qué ocurre cuando no existe expediente administrativo, o el expediente administrativo está vacío?

Expediente administrativo vacío: ningún informe médico que avalara la mascarilla

Enlace al indice del expediente administrativo:

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/01/Indice-expediente-administrativo.pdf

Expediente de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/02/1.-Informe_propuesta-DGSPCI.-ORDEN-458.pdf

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/02/2.-Informe-DGSPCI_UT-ORDEN-458.pdf

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/02/3.-Informe-Abogacia-Estado-al-proyecto-de-orden-ORDEN-458.pdf

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/02/4.-Orden-SND_458_2020-BOE-texto-consolidado-ORDEN-458.pdf

Expediente de la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/02/1.-Informe-DGSPCI-al-proyecto-de-orden.pdf

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/02/2.-Informe-Abogacia-Estado-al-proyecto-de-orden.pdf

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/02/3.-Orden-SND_422_2020-BOE-texto-consolidado.pdf

Como se puede comprobar, el informe de la Dirección General de Salud Pública sobre la orden ministerial que imponía la medida obligatoria de la mascarilla (orden número 422), no va acompañado de informes médicos.

La falta de documentoés médicos que fundamentaran la medida de la mascarilla, fue reconocida por el  Gobierno ante  la Audiencia Nacional en un recurso interpuesto por la asociación Liberum:

Ningún informe avaló el uso de las mascarillas – La Razónwww.larazon.es › A Tu Salud

La abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal defendieron la medida y no aportaron ninguna prueba

Escrito de oposición al recurso de la Abogacía del Estado (no solicita el recibimiento del pleito a prueba)

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/01/Oposicion-abogacia-Estado-a-demanda.pdf

Escrito de oposición del Ministerio Fiscal (solicita el recibimiento del pleito a prueba, designando como prueba el expediente administrativo):

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/01/Oposicion-demanda-del-MF.pdf

El 3 de septiembre de 2020 el Tribunal Supremo dicta auto teniendo por solicitado el recibimiento del pleito a prueba exclusivamente por el Ministerio Fiscal:

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/01/Auto-3-septiembre.pdf

Sentencia

Enlace a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo:

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/01/Sentencia-.pdf

Después de la sentencia

La sentencia en los medios

Los medios de comunicación se hicieron eco de la sentencia asegurando que el Tribunal Supremo había valorado los perjuicios de su uso frente a los beneficios, y habían ganado los beneficios (hacer click en la imagen para acceder a la noticia completa):

los riesgos son menores que los beneficios

 

Incidente de nulidad de actuaciones.

Considero que la sentencia no guardaba relación con la prueba aportada, por lo que interpuse incidente nulidad de actuaciones frente a la misma el 20 de diciembre de 2020.

Enlace al incidente de nulidad de actuaciones:

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/02/Incidente-de-nulidad-de-actuaciones.pdf

Oposición del Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado a incidente de nulidad

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado se opusieron al incidente de nulidad de actuaciones.

Enlace al escrito de oposición del Ministerio Fiscal al incidente de nulidad:

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/01/Oposicion-del-MF-a-incidente.pdf

Auto de 21/1/2021 del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo desestimó el incidente de nulidad de actuaciones reproduciendo los argumentos del Ministerio Fiscal.

Enlace al auto:

http://concienciayderecho.info/wp-content/uploads/2026/01/Auto-TS.pdf

Resumen

1. Falta de justificación médica.

El expediente administrativo no contenía ningún informe médico que avalara la decisión del Ministerio de Sanidad de imponer el uso de la mascarillas, ni de la estrategia de evitar el contagio que discutía el recurrente.

El Ministerio Fiscal justificó la pertinencia médica de la medida y se opuso a que el informe adjunto a mi  recurso fuese admitido como prueba por no haber solicitado el recibimiento del pleito a prueba; la Abogacía del Estado tampoco había solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni había aportado los estudios en los que basó sus alegaciones al procedimiento. El Ministerio fiscal no se opuso a que se admitiesen los informes de la Abogacía del Estado como prueba (manteniendo un criterio distinto para cada parte) y finalmente el Tribunal, consideró estos enlaces prueba en la sentencia. Reproduzco la manifestación del Ministerio Fiscal:

Así las cosas y con arreglo al art.319.2 LEC sucede que, en defecto de disposición de la ley, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los documentos administrativos -como es el caso del expediente administrativo- se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba – que en este caso brillan por su ausencia pues la parte actora no los ha propuesto- desvirtúen la certeza de lo documentado.

La medida concreta de mascarilla, y la estrategia de evitar contagio, se impuso a la población sin respaldo médico como el propio gobierno reconoció a la Audiencia Nacional ante un recurso de la asociación Liberum (ver noticia aquí). La razón de abrir este blog es informar de que los enlaces a informes que aportó la Abogacía del Estado para tratar de justificar la medida adoptada por el gobierno, y que se admitieron como prueba por el Tribunal, no eran españoles.

¿De qué sirve destinar miles de millones de euros en los Presupuestos Generales del Estado a ciencia, defensa, inteligencia, prevención de terrorismo… si ante una emergencia, no se hace ni un solo estudio español y no actuamos con criterio propio?  

2. Falta de justificación legal.

Además de cuestionar la justificación médica, en el motivo octavo del incidente de nulidad cuestioné la justificación legal de la adopción de la mascarilla:

Según el Ministerio Fiscal la imposición de uso de la mascarilla consiste en una prestación personal amparada en el al art. 11 de la LO 4/81 de declaración de Estado de Alarma. No estoy de acuerdo con su criterio:  la ley orgánica citada permite declarar el Estado de alarma por crisis sanitaria, pero el elenco de medidas a adoptar no incluye medidas sanitarias, que tienen su regulación propia.

Considerar que la medida de mascarillas es una prestación personal, no debería servir para ignorar la regulación aplicable a las medidas sanitarias. ¿Si la adopción de la mascarilla no era una medida sanitaria, por qué entonces se exigió su uso para garantizar la salud de al población?  

El Ministerio fiscal también consideró que el consentimiento informado no se aplica ante la condición de paciente, sino de usuario. Sin embargo, la condición de paciente abarca la medicina preventiva ¿la medida de mascarilla no tenía como fin mantener la salud?

3. Incumplimiento del principio de proporcionalidad.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/2021, de 14 de julio sobre el primer estado de alarma declarado en pandemia, estableció lo siguiente:

«la intensidad de la injerencia en el ámbito del derecho fundamental no es un criterio determinante de la diferenciación constitucional entre la suspensión y la restricción de derechos fundamentales, por lo que una ley de restricción (…) puede establecer limitaciones de alta intensidad en los derechos fundamentales siempre y cuando se ajuste a los requisitos constitucionales necesarios y, en particular, siempre que respete el principio de proporcionalidad».

¿Cómo van a darse por cumplidos los requisitos que exige el Tribunal Constitucional para limitar derechos fundamentales, si no hubo ningún estudio que evaluara la medida adoptada, ni la estrategia seguida, para hacer frente supuestamente al COVID?

La estrategia del contagio «respetable a priori» según el Ministerio Fiscal del Tribunal Supremo

En su escrito de oposición al recurso,  el Ministerio Fiscal respondió que la estrategia de contagio, en sí misma era una opción respetable a priori que podía no estar desasistida de razones técnicas o científicas -no evitación del contagio para obtener inmunidad-, pero que no era la opción adoptada por el Gobierno de la Nación en el legítimo ejercicio de sus funciones, las cuales estaban legitimadas en el sufragio universal. Que no vivimos en una tecnocracia y que el gobierno debe elegir medidas que sean comprendidas por la sociedad, y que a su vez la sociedad pueda colaborar en la aplicación de dichas medidas.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal también manifestó que era absurdo exigir un razonamiento en la norma sobre una estrategia que -el gobierno, en el ejercicio de sus funciones- no había seguido -estrategia de contagio-. No puedo más que rechazar la postura del MF, ya que el TC ha venido reiterando que para que se cumpla el requisito de proporcionalidad, se deben ponderar las distintas medidas a adoptar.

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