Después de la sentencia

Resumen

1. Falta de justificación médica.

El expediente administrativo no contenía ningún informe médico que avalara la decisión del Ministerio de Sanidad de imponer el uso de la mascarillas, ni de la estrategia de evitar el contagio que discutía el recurrente.

El Ministerio Fiscal justificó la pertinencia médica de la medida y se opuso a que el informe que habíamos aportado al recurso fuese admitido como prueba, al no haber solicitado el recibimiento del pleito a prueba; no se opuso a que se admitiesen los informes de la Abogacía del Estado, que se tuvieron como prueba en la sentencia (la Abogacía del Estado tampoco había solicitado el recibimiento del pleito a prueba y no había aportado los informes al procedimiento).  

Así las cosas y con arreglo al art.319.2 LEC sucede que, en defecto de disposición de la ley, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los documentos administrativos -como es el caso del expediente administrativo- se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba – que en este caso brillan por su ausencia pues la parte actora no los ha propuesto- desvirtúen la certeza de lo documentado.​

La medida concreta de mascarilla, y la estrategia de evitar contagio, se impuso a la población sin respaldo médico. Más tarde el Gobierno reconoció la falta de evaluación médica de la medida de mascarilla a la Audiencia Nacional (ver noticia aquí)-.

Los enlaces a informes que aportó la Abogacía del Estado, eran informes extranjeros, no estaban aportados al procedimiento y se admitieron por el Tribunal en su sentencia de 20 de noviembre de 2020 para justificar la medida.

2. Falta de justificación legal.

Además de cuestionar la justificación médica, en el motivo octavo del incidente de nulidad cuestioné la justificación legal de la adopción de la mascarilla:

Según el Ministerio Fiscal la imposición de uso de la mascarilla consiste en una prestación personal amparada en el al art. 11 de la LO 4/81 de declaración de Estado de Alarma. No estoy de acuerdo con su criterio: si bien la ley orgánica citada permite declarar el Estado de alarma por crisis sanitaria, el elenco de medidas a adoptar no incluye medidas sanitarias, que tienen su regulación propia: la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública, Ley General de Sanidad y Ley General de Salud Pública.

Las leyes sanitarias permiten adoptar medidas sanitarias muy intensas, incluso restrictivas de derechos fundamentales, pero caso por caso, con justificación sanitaria concreta, proporcionalidad y control judicial. Considerar que la medida de mascarillas es una prestación personal, no debería sustituir la regulación expresa prevista para las medidas sanitarias. ¿Si la adopción de la mascarilla no era una medida sanitaria, por qué entonces se exigió su uso para garantizar la salud de al población? 

El Ministerio fiscal también consideró que el consentimiento informado no se aplica ante la condición de paciente, sino de usuario. Sin embargo, la condición de paciente abarca la medicina preventiva ¿la medida de mascarilla no tenía como fin mantener la salud?

3. Incumplimiento del principio de proporcionalidad.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/2021, de 14 de julio sobre el primer estado de alarma declarado en pandemia, estableció lo siguiente:

«la intensidad de la injerencia en el ámbito del derecho fundamental no es un criterio determinante de la diferenciación constitucional entre la suspensión y la restricción de derechos fundamentales, por lo que una ley de restricción (…) puede establecer limitaciones de alta intensidad en los derechos fundamentales siempre y cuando se ajuste a los requisitos constitucionales necesarios y, en particular, siempre que respete el principio de proporcionalidad».

¿Cómo van a darse por cumplidos los requisitos que exige el Tribunal Constitucional para limitar derechos fundamentales, si no hubo ningún estudio que evaluara la medida adoptada, ni la estrategia seguida, ni el COVID?